In de bouwsector werden, in toepassing van de door de federale overheid afgekondigde corona-maatregelen, heel wat bouwwerven stilgelegd of opgeschort. Tijd dus om even dieper in te gaan op de juridische impact van de huidige corona-crisis op het publiek en privaat bouwrecht.

Opgelet: dit artikel werd geschreven in het kader van de opgelegde maatregelen inzake het COVID-19 virus. Zij zijn dus maar van kracht zolang de maatregelen van de overheid gelden, momenteel tot en met 03 mei 2020. Dit artikel is louter informatief en kan niet worden geïnterpreteerd als een juridisch advies. Hou er ook rekening mee dat deze informatie, naar aanleiding van bijkomende of wijzigende maatregelen van de overheid, mogelijks achterhaald is. Indien u vragen heeft, aarzel niet om ons te contacteren.

Bij de uitvoering van overheidsopdrachten zal in eerste instantie gekeken worden naar de contractuele afspraken en het gemeen contractenrecht. Enkel indien de specifieke wetgeving overheidsopdrachten en in het bijzonder het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels (hierna KB-uitvoering genoemd) in een andersluidende regeling voorziet, zal toepassing gemaakt worden van de specifieke bepalingen uit de wetgeving overheidsopdrachten en haar uitvoeringsbesluiten. Niettemin kunnen zowel het gemeenrechtelijk contractenrecht als de specifieke wetgeving overheidsopdrachten elkaar in veel gevallen aanvullen.

In wat volgt bespreken we de gemeenrechtelijke overmachtsleer in het licht van het ministerieel besluit van 18 maart 2020 betreffende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus te beperken (onderdeel 1).

Vervolgens bespreken we in onderdeel 2 de toepasselijke bepalingen uit het KB-uitvoering.

1. Gemeenrechtelijk contractenrecht

In het gemeen contractenrecht zal vaak gegrepen worden naar het begrip ‘overmacht’. Het Belgische recht laat immers toe dat in geval van overmacht een aannemer tijdelijk of definitief zijn contractuele verplichtingen niet uitvoert met een beperking van zijn eigen aansprakelijkheid. (artikelen 1147 en 1148 BW)

De vraag is echter of de huidige corona-crisis als overmacht kan worden aangemerkt.

In geval van overmacht zal de aannemer moeten aantonen dat een wijziging van omstandigheden het voor hem absoluut of minstens redelijk onmogelijk maakt om de op de hem rustende verbintenissen (tijdelijk) verder uit te voeren.

De wijziging van omstandigheden wordt restrictief geïnterpreteerd. Enkel wanneer er sprake is van een buitengewone wijziging die de aannemer niet kon voorzien op het moment van het sluiten van de overeenkomst en deze niet kan worden toegerekend aan de schuldenaar of een persoon voor wie hij instaat, zal die wijziging in aanmerking worden genomen om tot overmacht te besluiten.

Specifiek met betrekking tot vernoemd ministerieel besluit van 18 maart 2020 kan gewezen worden op een specifieke vorm van overmacht met name “het bevel van hogerhand” of “Le fait du prince”.

Het bevel van hogerhand kan zowel betrekking hebben op de wetgevende, uitvoerende als de rechterlijke macht.

In casu betreft het ministerieel besluit van 18 maart 2020 een besluit van de uitvoerende macht, zodat aan de eerste voorwaarde van deze specifieke overmachtsvorm lijkt te zijn voldaan.

Uiteraard zal niet ieder besluit van de uitvoerende macht de toepassing van de rechtsfiguur overmacht verantwoorden. Een overheidsmaatregel zal slechts bevrijdend werken, indien deze maatregel een onoverkomelijk beletsel vormt voor de uitvoering van de verbintenis.

Daarom misschien even wijzen op artikel 2 van het ministerieel besluit van 18 maart 2020 houdende dringende maatregelen om de verspreiding van het coronavirus COVID-19 te beperken zoals verschenen in het Belgisch Staatblad diezelfde dag.

Vernoemd artikel schrijft voor:

“Telethuiswerk is verplicht bij alle niet essentiële bedrijven, welke grootte zij ook hebben, voor alle personeelsleden wiens functie zich ertoe leent.
Voor de functies waar telethuiswerk niet kan toegepast worden, moeten de bedrijven de nodige maatregelen nemen om de naleving van de regels van social distancing te garanderen, in het bijzonder het behoud van een afstand van 1,5 meter tussen elke persoon. Deze regel is eveneens van toepassing op het vervoer georganiseerd door de werkgever.
De niet essentiële bedrijven die in de onmogelijkheid zijn om voormelde maatregelen te respecteren moeten sluiten.”

Allereerst zal er dus een onmogelijkheid aanwezig moeten zijn om de verbintenis na te komen. Het volstaat niet dat de overheidsmaatregel de uitvoering van het contract moeilijker of duurder maakt. Belangrijk evenwel is dat geen absolute onmogelijkheid is vereist, een redelijke onmogelijkheid volstaat. Immers niemand is gehouden tot het onmogelijke.

Ten tweede mag de onmogelijkheid niet toerekenbaar zijn aan de aannemer. Indien de overheidsbeslissing bijvoorbeeld voorzienbaar was, diende de schuldenaar voorzorgsmaatregelen te nemen. Ook hier moet de onvoorzienbaarheid op een redelijke en menselijke manier benaderd worden.

Ten derde mag de aannemer zelf geen foute handeling gesteld hebben die tot de overheidsmaatregel aanleiding heeft gegeven. Deze voorwaarde zal in casu tot weinig problemen aanleiding geven.

Wellicht zal voor de uitvoering van aannemingsovereenkomsten telethuiswerk niet mogelijk zijn, zodat bedrijven verplicht zijn de nodige maatregelen te nemen om de naleving van de regels van social distancing te garanderen, in het bijzonder het behoud van een afstand van 1,5 meter tussen elke persoon.

Wanneer de aannemer in concreto kan aantonen dat hij in de onmogelijkheid verkeert deze maatregelen te respecteren, zal er wellicht besloten kunnen worden tot overmacht.

2. Specifieke bepalingen in het licht van de wetgeving overheidsopdrachten

Het overheidsopdrachtenrecht voorziet niet uitdrukkelijk in het hogergenoemde civielrechtelijke overmachtsbegrip.

Wel voorziet artikel 38/9 van het KB-uitvoering in een mogelijkheid voor de herziening van de opdracht, wanneer het contractueel evenwicht van de opdracht wordt ontwricht in het nadeel van de opdrachtnemer door omstandigheden die vreemd zijn aan de aanbesteder.

Meer concreet voorziet artikel 38/9 van het KB-uitvoering in een mogelijkheid om een verlenging van de uitvoeringstermijn toe te staan, een andere vorm van herziening of zelfs de verbreking van de opdracht.

Wanneer de aannemer toepassing wenst te maken van de mogelijkheid tot herziening van de opdracht, moet hij er zich van bewust zijn dat de bewijslast op hem rust. De aannemer zal m.a.w. moeten aantonen dat het contractueel evenwicht van de overheidsopdracht wordt ontwricht. Daarnaast zal hij moeten bewijzen dat de herziening noodzakelijk is door omstandigheden die redelijkerwijze niet voorzienbaar waren bij de indiening van de offerte, die niet konden worden ontweken en waarvan de gevolgen niet konden worden verholpen, ook al deed hij al het nodige daartoe.

Wanneer de aannemer van oordeel is dat herziening noodzakelijk is, zal hij in eerste plaats een termijnverlenging voor de uitvoering van de werken kunnen aanvragen.

Lijdt de opdrachtnemer “zeer belangrijk nadeel”, dan is eveneens een prijsherziening of zelfs de verbreking van de overheidsopdracht mogelijk.

Hiervoor dient aan de voorwaarde te worden voldaan dat het minstens 2,5% van de waarde van de initiële opdracht betreft of – indien minstens 50% van de gunningscriteria van de opdracht de prijs betrof – in een schade vanaf:

a. 175.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 7.500.000 euro en lager of gelijk is aan 15.000.000 euro;
b. 225.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 15.000.000 euro en lager of gelijk is aan 30.000.000 euro;
c. 300.000 euro voor opdrachten waarvan het initiële opdrachtbedrag hoger is dan 30.000.000 euro.

Belangrijk is wel dat de beoordeling van overmacht of van de toepassing van vernoemde mogelijkheid tot herziening van de opdracht steeds afhankelijk is van de concrete feitelijke omstandigheden en de eventuele specifieke bepalingen opgenomen in de tussen partijen gesloten contracten en/of opdrachtdocumenten. Om discussies uit te sluiten of eventuele aanspraken te beperken dient op een gepaste wijze gereageerd/gecommuniceerd te worden. Wij staan u als specialist hierin graag bij.

Wil u meer informatie of heeft u vragen, neem dan contact op met Mr. Koen Vanoppen via mail naar k.vanoppen@villajuris.be of Mr. Frederik Niesten f.niesten@villajuris.be